日本学者美浓部达吉进一步指出,个人之间,当事者双方是以法律上对等的意思力而对立的。
从这一层面看,主张存续力说的,其实是将公定力换了一种表述而不是真正的弃用公定力。[54] 章志远认为用公务连续性原则来解释行政行为的公定力至少存在两点疑问: 一是法国行政法上的这一具体原则仅适用于公务亦即提供服务的活动……而服务行政仅为现代行政的一种类型,上述原则能否涵盖其他种类的行政活动则不得而知。
公定力这种合法有效的形式效力是推定的假设,是暂时的、相对的,绝非意味着该行为具有合法有效的实质效力,实质效力是由权威机关来确认的。公定力理论传入我国大陆的时间较晚,因而在初期即形成了多种主张,既有主张合法推定或者有效推定的,也有主张合法有效推定的。而存续力、既决力和实现力则是行政决定效力的实际内容。[64] 日本也有学者认为,过去关于公定力是从行政行为的本质中产生的超实定法的效力的见解已不具有妥当性。[109] 参见盐野宏:《行政法总论》,同上注,第96页。
日本学者多主张公定力是适法推定,仅南博方主张有效推定。行政行为可被视为社会秩序的载体,对其的遵循和服从,也将为社会生活提供很高程度的有序性和稳定性。是设立专门的宪法监督机构,还是改革和加强既有的法律委员会。
这主要表现在: 1、合宪性审查是加强宪法实施和监督、维护宪法权威的重大举措。更重要的是,法律条款一般更为明晰具体,具有更强的针对性和可适用性,而宪法规范一般较为原则和概括,甚至存在诸多模糊与歧义,并不具有优先适用的优势。而合宪性审查是在宪法监督的意义上对宪法的具体适用,是通过对违宪行为的处理而使纸面上的宪法与具体的社会现实、抽象的宪法理念与公民的切身利益直接相连。应当说,以备案审查为基础的宪法监督制度已显雏形并在实践中取得了初步成效,但总的来看,这项制度尚处于起步阶段,存在着诸如对备案审查重要性的认识尚待提高,有件必备、有备必审、有错必纠需要进一步落实,备案范围、审查标准不够明晰,备案行为、审查程序不够规范,机构设置和人员配备比较薄弱,制度建设和能力建设尚需加强等方面问题。
而要同时履行好这两方面虽有一定联系但并非完全相同且又都相当繁重的职责,显然需要强化和调整相应的工作机构与职责分工。目前备案实践中的合法性审查固然与合宪性审查存在诸多不同之处,但如果删繁就简去认识的话,二者的区别主要就在于,合法性审查是依据法律及其他下位法而进行的审查,合宪性审查则是依据宪法而开展的活动,因此,只要备案审查机构主动而为,只要宪法能够真正进入备案审查领域,成为审查的直接依据和标准,也就实实在在启动了合宪性审查工作。
这种事后的纠偏行动使任何公权力行为都必须接受来自宪法层面的审视与判断,从而为宪法真正落到实处筑起最后一道屏障,这比任何事先的合宪性控制机制或宪法实施活动,更能够彰显和维护宪法权威。而合宪性审查的功能定位显然不在于国家权力之间的分立或制约,不在于国家机关之间的摩擦或对抗,而在于保证国家法治的统一,在于保证中央令行禁止,保证中央层面的宪法法律不被下位法尤其是地方立法所抵触或违反,[7]以实现宪法对整个法律体系的统率和引领作用,以及维护中央权威和集中统一领导的目的。首先,在提请主体上,对公民提出审查建议的主体资格不必做严格的限制和要求,只要符合基本的形式要件和属于合宪性审查的范围,例如,身份信息真实完整、请求审查的条款明确具体并有正当的理由和建议,就应当接受建议予以审查。而公民的审查建议则是基于法在适用过程中所出现的具体问题而提出的具体建议,更具有针对性和问题意识。
当然,这一思路与长期以来设置高层级宪法审查机构的期待相距甚远,甚至比设立专门委员会性质的宪法委员会的步子还小,但显然对现有的备案审查室加以升级改造要远比设立一个新的专门机构轻松简单。虽然备案审查针对的是制度层面的规范性文件,但审查结论显然对于具体个案的处理有着直接的影响。通过对报备的规范性文件进行审查,这一制度对于有效实施宪法法律、保证中央令行禁止、提高地方立法质量、维护法律体系科学和谐统一发挥了重要作用,并体现着鲜明的中国特色与经验: 1、从制度设计看,备案审查奉行的是人大主导的立法至上理念,而非司法中心主义的违宪审查模式。因此,只要全国人大及其常委会强力推动,不管具体机构如何设置,都会取得立竿见影的效果。
[15]然而,如果长期停留在这个阶段,合宪性审查笼统地为合法性审查所涵盖,显然难以适应加强宪法实施和监督的时代需求。提出审查建议的公民可以是某个诉讼案件的当事人,当他们对案件本身所适用的立法提出合宪性异议而又无法在司法阶段得到支持时,便可以通过合宪性审查寻求宪法上救济。
因为,违宪审查的本质归根结蒂是,在诉诸人民之前,或者不需要诉诸人民做出最终决定的时候,由哪一个机构或者个人决定国家最重大的事情,当国家机关之间对一些根本问题出现不同意见乃至纠纷时由哪一个机构或者个人进行裁决、或者当人民个体或者部分人的根本权利与国家权力发生冲突时候由哪一个机构或者个人进行裁决。我国宪法规定了公民广泛的权利和自由,体现着人民对民主、法治、公平、正义、安全、环境等美好生活的向往和追求。
此外,还可以考虑对审查职责进行重新整合和优化配置,由各专门委员会分别承担主动审查和专项审查工作。因此,关键是监督主体勇于担当合宪性审查的法定职责,要通过临门一脚的魄力来推动监督局面的大为改观。由此,设置宪法委员会的设想不再是理论界在青灯黄卷下的沙盘推演和热切期待,而成为实实在在的机构建制,这在完善宪法实施监督机制方面无疑具有划时代的意义。[8]参见翟国强:《中国宪法实施的双轨制》,载《法学研究》2014年第3期。但由于不少地方尚未落实,以至于首次对违法文件发出了要求纠正的督办函。[29]蒲晓磊对法规备案审查室主任梁鹰的采访:《今年起将对新增地方性法规逐件主动审查》,载《法制日报》2017年6月6日第9版。
当然,在目前的监督结构中,法律的制定主体不可能也不必要自己向自己备案并接受自己的审查,但问题在于法律同样需要根据宪法而制定,也必须遵循不得与宪法相抵触的立法前提,因此也应当受到必要的审查和监督,而目前的备案审查制度显然没有为监督范围未来的扩容预留空间。国务院对地方性法规、部门规章、地方政府规章进行备案审查。
4、合宪性审查是弘扬宪法精神、提高宪法意识的有效途径。[9]其中,全国人大常委会的备案审查不仅在宪法、立法法、监督法上有明确具体的规定,而且在实践中运行久远且具备制度化的基本形态。
并预言,合宪性审查有可能成为第三个阶段的主流用语。二、备案审查:合宪性审查的初步实践 虽然合宪性审查直到最近才被正式吸纳进政策话语体系之中,但这项工作在实践中以备案审查的方式早已存在并在悄然运行。
其次,立法是一个复杂的利益博弈过程,受各种主客观因素的影响和制约,不可避免地会存在利益天平的倾斜甚至失衡情况,加之人类认知能力以及立法水平和能力的局限,法律规则的疏漏乃至相互之间的抵牾是不可避免的现象,实现法律体系内部的逻辑自洽、高度和谐,永远只能是一种理想的立法状态。[6]所以,违宪审查体现的是一种对抗性思维,反映的是分权与制衡的权力结构及其政治实践,强调的是对违宪问题的发现与处理以及最后由谁说了算的问题。其实,备案审查只是审查的一种情况,即通过备案而审查,但备案并不是启动审查唯一的或必经的环节,二者之间并不存在内在的必然联系。十八届四中全会决定明确要求:把所有规范性文件纳入备案审查范围,这为实现备案审查的全覆盖提供了依据。
接下来就需要对其价值取向、功能定位和发展规律等核心性要素,以及由谁审查、审查什么、怎么审查等体制性问题,进行持续深入的研究。从形式上看,备案审查似乎是事后的监督审查,然而在法生效之后短短30日之内进行报备,这时所进行的审查不可能是结合法的具体适用而进行的对照性审查,而只能是抽象的原则性审查。
受审查的立法主体必须及时充分地提供各种信息资料以供判断和选择,同时也应当有机会充分阐明立法的初衷、目的和各种背景材料,以争取对自己有利的支持和认同。即使在法律适用过程中发现了下位法与上位法相抵触的情况,它们一般也会按工作程序和纪律逐级上报请示,很难想象会直接向全国人大常委会提出审查建议。
要求备案只是为了方便审查,但审查并不需要以备案为前提,将备案与审查组合成一个不可分离的制度,不仅误读了备案的性质与意义,也有可能模糊审查的本质与功能,并有可能弱化审查建议的价值和作用。在这种情况下,将备案审查工作从法工委切割出去,既可以为法工委减负,使其专职做好立法工作,又可以使合宪性审查成为一项相对独立的常态化工作,同时,还可以节省因新增机构而带来的制度上的巨大成本,具有法理上和技术上的明显优势。
宪法监督不仅在宪法上有明确的规范依据,而且一向为执政党所特别看重:健全宪法和完善宪法监督制度、坚决纠正违宪行为,成为十八大以来党的一系列纲领性文献中所反复强调的重大话题。同时,立法机关的民意色彩、合议制的集体决策模式,决定了对立法行为的纠正更为漫长和困难。中央军事委员会对军事规章和军事规范性文件进行备案审查。摘要: 合宪性审查是进行宪法监督的法定途径和制度安排,其合理建构和有效推进将不仅可以为宪法学的繁荣提供肥沃的本土资源和巨大的学术空间,而且有助于为当代中国法治建设注入新的生机与活力,并将成为新的法治生长点。
[22]刘立志:《透析人大制度建设热点、难点—全国人大常委会研究室原主任程湘清访谈录》,载《北京日报》2005年8月8日第3版。然而,从观念更新到制度变革之间尚需要循序渐进的演化过程,期间既要因势利导、积极推进,避免周而复始的止步不前。
以至于有学者认为,目前我国并非不存在合宪性审查制度,但这个制度被包含在一般性的合法性审查制度体系之中。党的文件中第一次写入了合宪性审查这五个字,可谓字字千金。
只有在合法性审查无法解决的情况下,宪法才有出场的必要。这是自2004年5月法规备案审查室成立以来,备案审查工作报告首次提请全国人大常委会审议,也是现行宪法赋予全国人大及其常委会行使监督宪法法律实职权以来的35年间,首次公开备案审查的工作情况,从而实现了历史性的重大突破和进展。
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